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随着民事司法审判制度的改革，证据在民事审判中的地位和作用越发重要。年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确了“谁主张、谁举证，举证不能的承担不利后果”的举证责任及其分配的一般规则，传统的“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则向“以证据为依据，以法律为准绳”的原则演变。根据《民事诉讼法》第69条及《公证法》第36条的规定，公证证据具有较高的证明效力。民事诉讼中，当事人大量使用经公证的证据来实现其诉讼目的，相应地，保全证据公证近十年迅猛地发展，成为公证处的支柱业务之一。由于我国民事证据立法不尽完善，实践中缺乏统一的操作规范和流程，各地公证处、公证员也是“八仙过海、各显其能”，各有创意、各行其是，加之业务水平、实践经验的差别，出具的公证书也五花八门、良莠不分。近年来，针对保全证据公证提起的公证复查、投诉、侵权赔偿诉讼屡见不鲜，保全证据公证受到了前所未有的质疑和挑战。年郑州管城区的“撬门公证”使得公证处一夜之间名声大噪，也促使了中国公证协会于年8月出台了第一个业务指导意见——《办理保全证据公证的指导意见》。该指导意见澄清了一些错误的认识，纠正了公证处的一些不规范、任意性的做法，对于规范办理保全证据公证起到了指引作用。年11月，中国公证协会对《办理保全证据公证的指导意见》部分条款进行了修订。年1月、8月，针对互联网电子证据保全及送达文书证据保全事项，中国公证协会分别制订了《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》和《办理保全送达文书证据公证的指导意见》。十年间，中国公证协会先后出台三个指导意见并进行了修订，一方面说明了行业协会对于保全证据公证业务的重视和偏爱，另一方面也说明了社会的发展、法制环境的变迁对公证机构办理保全证据公证提出的要求----必须顺应时代潮流、与时俱进。

绝大多数的保全证据公证书均作为证据在诉讼中使用，在法庭上交换、出示，并围绕着证据的真实性、合法性、关联性进行质证，对其是否具有证据资格以及证明力的强弱进行认定。人民法院对于保全证据公证的审查及认知态度决定了公证书能否被采信、实现对当事人有用这一终效能。因此，下面就以知识产权审判领域为例，为大家介绍一下人民法院对保全证据公证的看法。

一、从人民法院的视野审视：人民法院对于知识产权保护领域保全证据公证的认知

在近年来，保全证据公证在知识产权民事保护领域得到普遍的使用，在知识产权诉讼中被人民法院作为认定事实的核心证据或重要证据采信。北京、上海、江苏、浙江、山东、湖南等省市陆续召开了保全证据公证与知识产权保护领域作用的座谈会或研讨会，在会议上，作为审判机关的人民法院对保全证据公证有着以下的认知：

（一）公证书的作用和效力

人民法院普遍认同保全证据公证在知识产权诉讼中的显著作用，公证书往往成为认定案件事实的核心证据；但同时法官对保全证据公证书的质量不太满意，经常发现因当事人或公证员的疏忽或者经验不足而犯下一些错误，这直接影响了公证书的证明力。虽然公证书有法定的公信力，但某些公证书存在着程序上或实体上的瑕疵，如果完全采信其效力又不符合《公证法》及《公证程序规则》的要求，使法院处于两难境地：如根据已有的有缺陷的公证文书判定被告侵权则依据不足；如驳回原告的请求则与事实情况不符，同时使侵权人逃脱制裁。在这种情况下，法院只能支持进行调解，如果调解不成最后只能选择驳回原告的诉讼请求。

（二）公证的真实性问题

保全证据的过程是对证据加以固定、提取和保存的过程。公证员在此过程中要做的是保证固定、提取和保存下来的公证证据与其客观存在的本来面目完全相符，公证员要做的是一件等同于复制的工作，不能对之有任何的增减，更不能在其中加入自身的任何判断。保全证据公证的真实性问题还涉及公证员在公证过程中所见事项是否完整的问题。如果公证书辑录不完整，可能导致该证据不被人民法院采信。

（三）公证的合法性问题

包括申请人及取证方式的合法性要求：1、申请人必须和保全事项之间有利害关系，包括直接利害关系和间接利害关系。实践中许多证据保全公证由当事人委托的律师事务所代为办理，公证处应当审查是否有效授权，不宜将律师事务所直接作为申请人，也不宜出现授权的追加或倒挂（即公证办理完毕时才取得授权）。2、对于行为的保全，公证员不应参与到该行为中，否则会导致公证员的行为与申请人的行为相混杂，不但影响行为的单一性还可能导致行为后果的改变。3、对于事实的保全，如对侵权现场的保全，公证员应亲自对现场拍照、摄像以保证拍摄结果的客观性和中立性。4、关于陷阱取证，对于本身不存在的证据，取证人利用某些手段诱使当事人造成了这种证据，对此公证处不宜受理。

（四）超越地域管辖（执业区域）之公证书问题

实务中往往出现由受委托的诉讼代理人所在地公证处公证，被告提出违反了地域管辖规定的公证书应认定无效的问题。对此，法院认为：尽管公证书存在程序瑕疵，但该瑕疵不足以推翻公证证明，故可予以采信。理由如下：1、认为《公证法》第25条属于管理性规范而非效力性规范；虽然公证程序规则规定了地域管辖，但并未规定违反该条款会影响公证书的效力；2、被告对公证书的效力有异议可按照相关法律法规行使救济权利；3、具体案件中结合其他证据如销售发票等可以认定公证书上载明的事实属实，形成优势证据。

（五）购物保全公证中存在的问题

1、公证书表述问题。有些公证书内容撰写很粗，未能写明公证处进行公证的全部细节，公证地点记录不明确、保全步骤不完整等，例如申请人购买侵权产品，由公证员随行，但在公证书中对谁购买、在大市场中那个摊位购买均未注明，诉讼中一旦被告对此提出异议则可能造成认定事实的困难。

2、公证购物时发票存在问题。有些案件公证取得的销售发票名称过于笼统，销售单位和侵权物不能直接对应，出具销售凭证的日期或送货日期与公证日期不相一致。

3、有些公证员的证据意识差，未对侵权物品进行封存，就直接交给申请人自行保管；有的虽然进行了封存，但封存方式不妥（如仅在箱子的一面贴封条），欠缺物品移交清单等。

4、对展览会上展出的涉嫌侵权产品进行保全时，由于当事人或公证员对法院审理专利纠纷案件的原则及方法不了解，往往只对展台上的物品的概况进行拍摄，忽略了涉嫌侵权物品的细节，造成在诉讼中无法进行有效比对而导致权利人败诉。

5、公证收费的问题。将申请人同时申请的数个行为的公证费用开具在同一张发票项下，有时甚至存在申请人与发票缴款人不一致的情形，不利于当事人针对不同的诉讼提供证据及计算索赔数额。

6、公证处超期出具公证书。公证书出具日期距公证受理时间超过十五个工作日。

（六）网络保全公证中存在的问题

1、对网络证据进行公证保全时，对公证过程中涉及到的相关网页不提供实时打印件。公证书从本质上讲属于书证，当然应当采用书面的表现形式，在进行网络证据保全公证时，只要能够进行实时打印的，都应该提供被保全网页的实时打印件作为公证书的附件，公证员对公证过程进行屏幕录像后所刻录的光盘只能作为公证过程中的一种声像形式的辅助记录。

2、在使用公证处办公场所以外的电脑办理网络证据保全公证时，未进行必要的说明。特殊情况下，使用公证处以外的电脑办理办理保全，应该对其原因进行说明，以便于人民法院对相关事实作出正确的认定。

3、在网络保全公证中由申请人进行电脑操作。一般情况下网络保全证据均是由申请人进行电脑操作，公证员只是旁观者和监督者，这种操作模式并未违反公证的程序规定，但在诉讼中却频频遭到被告的质疑。对于一个具有一定网络知识的申请人而言，要在公证员眼皮底下对操作的电脑进行一些技术处理并非难事（包括以下方式：⑴电脑根本没有上网，保全对象是硬盘内暂存的网页；⑵电脑虽上网但通过修改特定文件使特定域名指向内部IP地址，从而制造假象；⑶在传递网页的服务器中做手脚使域名指向特定IP地址；⑷在公证处电脑中安装木马软件或通过黑客远程侵入公证处网络系统）。因此，在进行网络保全公证时，可由公证员或聘请的专业技术人员进行操作，尽量避免由申请人操作电脑。

4、在对收费网站、会员网站等网站进行保全证据时公证书未能反映出是通过哪个具体的帐号以及口令登录网站的，不可避免地使被告对公证书保全的内容是否从自己网站获得产生怀疑，也影响了法院对公证书的采信。

5、截屏不全面。这样的后果是使没有亲历现场的法官在阅读公证书时有内容不连贯甚至看不明白的感觉；截屏不全面也会导致管中窥豹、断章取义，不利于法官全面客观作出判断。

6、对网络证据进行公证保全时目的性、针对性差。有些公证书所附的网页实时打印件内容繁杂，厚厚的一叠，但真正与案件有关的往往只是一小部分，与案件没有任何关联的证据是没有意义的。

7、存储介质未及时清洁或虽清洁但未作记录；公证词表述过于简单，公证员完全按照自己的思维、认识、甚至性格、行为习惯撰写文书，随意性很大，导致了公证书遗漏了某些必备的要素，产生了诸多瑕疵。网络保全证据公证涉及开机前、开机后、上网前、上网中、下载前、下载后、证据封存等诸多环节，任何一个环节出现问题，都可能影响公证书的证明力。

浙江省高级人民法院于年8月制订了《关于知识产权民事诉讼中公证证据的审查与认定的指导意见（试行）》、山东省高级人民法院于年9月12日出具了《关于加强网络环境下公证保全证据工作的司法建议书》、湖南省高级人民法院于年10月8日出具了《关于网络侵权公证证据的司法建议书》。这些指导意见及司法建议书对知识产权诉讼中人民法院如何审查、认定保全证据公证书的效力作出了详细的规定，并指出了现阶段保全证据公证存在的某些具体问题和改进方向。

二、从公证机构的角度解读：对保全证据公证某些争议问题的重新认识和思考

（一）公证员的角色定位

对公证员在保全证据中的角色问题，有两种代表性的观点。一种观点认为，公证员应当扮演“沉默的旁观者和客观的记录者”，保全行为应由当事人或专业人员实施，公证员在旁见证、监督、记录。理由是保全证据行为是公证员对自己所见到的事实或当事人的行为进行固定的活动，公证员在保全证据中应保持客观、中立，不应参与保全行为。另一种观点则认为，为了保证保全行为的真实性和公信力，为了避免当事人在保全时的欺骗、舞弊行为，公证员应积极参与，亲自进行保全行为。长期以来，持第一种观点的人占主流。因此，在进行网络保全证据时，习惯的操作模式是当事人对网络保全行为进行操作，公证员在旁边记录、摄像。但是，这种一直以来沿用的保全模式在近年的司法实践中被否定了。最高人民法院（）民终字第号判决书中认为“当公证行为在公证处以外的场所进行时，所用电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员控制，且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下，此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中”。该案例表明，在类似的情况下，最高人民法院倾向于由公证员亲自进行操作。在保全证据公证中，公证员的角色定位主要取决于以下几个因素：1、保全的对象。公证保全的对象包括事实和行为两大类。对于已经形成的事实，为了保障其真实性，公证员应当对其固定过程亲自进行操作，以避免当事人作某些手脚。而对当事人行为进行保全时，因行为过程本身就是证据的形成过程，故公证员不能亲自参与其中，不能主动地创造证据，否则就可能改变证据的属性，越俎代庖，损害公证员客观、中立的地位，影响证据的效力。例如同样是保全电子信息证据，保全已存在的网页、邮件等，可由公证员亲自操作；保全网上购物、聊天、发邮件的行为时，只能由当事人自行操作，公证员不能参与。2、保全所采用方式的专业性。如果保全的方式具有高度专业性的话，则需要委托专业人士进行，公证员对专业人士的保全行为进行公证。如：需要精确测量房屋面积，就应当由专业机构或者专业人员采用技术手段进行，公证员在审查专业人员的身份和从业资格后，告知其操作的法律意义与法律后果，并对保全过程予以证明。3、保全行为本身是否容易造假。在保全行为过程中，对于当事人容易造假的关键环节，公证员应当亲历亲为，以杜绝造假的可能性。综上所述，在保全证据公证中，公证员的角色定位既不是“沉默的旁观者和客观的记录者”，也不是绝对的参与者，而是应当根据保全对象、保全方式的专业性、保全方式是否容易作假等因素综合判断。

（二）不宜受理的保全事项

中国公协《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第19条规定：“涉及危及人身健康、安全或者违反公序良俗的、进行商品或者服务的比较性广告宣传的保全证据公证申请，公证机构不宜受理。”实践中，不宜受理的保全事项包括：1、涉及危及人身健康、安全的。如李一道长通过道家胎息法，创造了所谓的“水下闭气生存2小时22分钟的记录”的保全事项；某人声称“辟谷”，在只喝水的情况下能够生存数十日，要求对全过程申办的保全事项。2、违反公序良俗的。如配偶一方要求公证处对现场捉奸过程进行保全的。3、比较式宣传类的。如“百车见证，千人公证”汽车节油器现场测试活动公证。4、属于评估类事项的。评估工作应由专业评估机构进行，公证处不应超越职权从事评估或鉴定工作。如对因台风造成的果树落果情况的保全、海商海事案件中的货损状况保全等。5、已被查封、扣押物品的保全。根据中国公协《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第6条的规定，申请人申请对已被查封、扣押的财产办理保全证据公证的，公证机构不宜受理，但经依法实施查封、扣押的机关申请或者同意的除外。6、涉及刑事案件的保全事项.如刑事案件中的证人证言、电话通话录音等，从执业风险、公证宗旨的角度来考量，目前公证处不宜介入刑事取证中。7、取证方式违反法律、法规禁止性规定的事项。如“陷阱式购买保全公证”、通过黑客手段窃取他人密码登录邮箱、聊天工具、内部网络等方式进行的保全。8、没有法律意义的行为和事实。如《月球背面土地所有权声明》保全事项，该类事项纯属个人娱乐或娱乐大众，没有任何法律上的意义，公证处也不宜受理。

（三）行政执法行为的保全

对行政执法行为或过程能否办理保全公证，这个问题在业内一直存在着理论上的争议。一种观点认为，《公证法》之所以不授权公证机构对行政行为办理公证，一是担心公证的效力与行政行为的效力冲突；二是行政行为的审查不仅涉及“行政裁量”、“行政判断余地”等敏感的司法审查问题，还涉及宪法范围内的国家权力机关之间的分权制衡问题，公证机构在整个法律体系中不应当承担此类使命。另一种观点则认为，《公证法》中“有法律意义的行为”并未限定于民事法律行为，公证机构办理行政执法行为的保全，可以有效消除行政相对人对行政执法过程和行政执法证据的质疑，避免行政执法纠纷，减少行政复议、行政诉讼案件的发生，提高行政执法质量。

在实践中，年之前，各地公证处根据《房屋拆迁证据保全公证细则》的规定，办理了大量的房屋拆迁证据保全公证。年1月21日，国务院颁布实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，该条例明确规定了征收房屋应先补偿后搬迁、政府是公共利益征收惟一补偿主体等原则，取消了关于“实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全”的条文。《房屋拆迁证据保全公证细则》是依据《城市房屋拆迁管理条例》制订的，《城市房屋拆迁管理条例》废止后，取而代之的《国有土地上房屋征收与补偿条例》并未对此作出规定。因此，公证处办理房屋拆迁证据保全公证就失去了规章制度的依据。同时，鉴于目前拆迁工作的严峻性、复杂性（如年公安部严禁公安民警参与征地拆迁等非警务活动），笔者倾向于公证处不要介入房屋拆迁工作，暂停受理关于房屋拆迁证据保全公证的申请。此外，对于城管、工商、质量监督部门等行政机关的执法行为，监察部门的行风评议活动，人事部门的公务员招考、岗位竞聘、职务晋升等活动提出的保全证据申请，公证处可根据具体情况审慎受理，避免将该类业务作为增长点或开拓方向。

（四）证人证言保全公证的形式创新

中国公协《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第12条对公证机构办理保全证人证言公证事项作出了详细的规定，但在实践中，公证员对办理该类公证并不积极，认为是“吃力不讨好”，在民事诉讼过程中，人民法院对于公证机构出具的保全证人证言的公证书采信度也低于出庭作证的证人证言。前些年，还出现过诉讼案件的证人在某公证处先后申办了三份证人证言的保全公证书，证言内容相互矛盾，人民法院对于三份公证书均不采信。产生上述问题的主要原因在于民事诉讼对于证人出庭作证制度缺乏完善的规定，特别是对于故意提供伪证的证人没有相应的惩戒措施，致使某些不良证人肆无忌惮、肆意妄为。《民事诉讼法》第73条规定，“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”。年9月，上海市东方公证处办理的“国内首例证人远程出庭作证保全”公证给我们提供一个新的思路：经外地的人民法院准许，证人来到上海市东方公证处，在公证员现场监督下以远程实时视听方式向法院提供证人证言并接受原被告双方质询。公证处对于申请人提供证人证言的全过程及其后在法庭询问笔录传真件上签字的行为进行了保全，并出具了附录像光盘的公证书。该份保全证据公证书之所以具有创新性，在于其一方面完全符合民诉法的规定：经人民法院许可、通过视听传输技术方式作证；另一方面基本上实现了证人出庭作证的目的：向法院提供证人证言并接受原被告双方质询。同时也满足了各方的需求：人民法院完成了询问证人的庭审程序、证人履行了不出庭作证的义务、公证处也将审查责任降到了最低。这种由人民法院主导，公证处着重审查证人身份的保全方式有效地解决了传统证人证言保全公证存在的风险，值得我们进一步研究和推广。

（五）“三打”运动的后遗症——批量保全证据公证

年，广东省开展了轰轰烈烈的“三打两建”工作，“三打”的其中一项重要任务就是打击制假售假。与之相关联，购买涉嫌侵权产品的保全证据公证数量剧增，其中有一部份是律师代理的批量保全证据。这些律师为了招揽业务，承诺低价、甚至免费为生产厂家打假提供法律服务，包括诉前取证、法院起诉、案件执行等。作为厂家无需付费或仅支付很少的费用，就可以打击制假售假行为，自然是乐享其成、满口答应。这些律师所律师既不是雷锋，也不会喝西北风，自然是有生财之道。他们一方面为降低成本，采用扫街的方式，去到小商品批发市场，挨家挨户地购买物品；另一方面在法院提起民事诉讼后，主动与小商户联系，提出低于起诉索赔额的庭前调解方案。有的小商户怕打官司，怕影响经营，于是就忍气吞声地屈从了；有的则坚持进入诉讼程序。事件的导火线是在诉讼过程中，有一个小商户因病去世，人民法院通知其近亲属参加诉讼，于是他的儿子就手捧父亲的遗像去应诉；另一个商户因怀孕临产请求延期审理，被法院拒绝了。这两件事被传播、发酵后，小商户们群情激愤，在某商户的亲戚（一个美籍华人）的组织下，从年11月起，组织了多达四十多起的示威、上访、滋事活动。包括向党政机关、司法部门、公证处上访、示威；到20多个律师事务所骚扰律师办公，辱骂、围攻律师，还将已故人员的遗像放置在律师事务所；经常到法院干扰开庭，辱骂法官、律师，以人身威胁迫使代理人撤回诉讼，抢走代理律师的卷宗，多次围殴律师；发动他人通过电话骚扰代理律师，进行人身威胁。具体到公证书本身，公证员胡某办理的购物保全公证存在着一些问题，首先在公证执业区域上，申请人、购物行为地均不在广州市，唯一与广州有关联的就是申请人委托了广州律师所的律师。其次因为业务繁忙（保全证据公证为公证员胡某核心业务，每年能办理多件），确实没有去到深圳的购物现场，购物保全均由律师代劳。最后也是最麻烦的一点是每件公证向律师收取了元，但只向公证处缴纳了元的公证费。小商户们在了解了部分情况后，对于公证书提出了强烈的质疑，组织近百人先后多次围攻、冲击公证处，采取拉横幅、静坐、吵闹、霸占办公室等形式维权，严重干扰了办公秩序，使公证处不能正常办公；而公证处正常的公证保全业务深受影响，一度暂停办理。

巴菲特关于股票市场有一著名比喻：“只有退潮时才知道谁在裸泳”，“三打”运动告一段落后，大部分部门都上了岸，唯有公证处还留在水中，还有个别公证员在裸泳。对于这种涉及人数众多的批量保全公证，笔者的意见还是谨慎受理。当前，公证员办理公证，除了考虑法律因素，还应考虑社会因素，因为稳定压倒一切，和谐才是硬道理。

（作者：广东省广州市南方公证处崔栋，图片来源：百度网）